Konflikt záujmov v „eurofondovom“ verejnom obstarávaní od A po Z (II.)

Aktualizované pravidlá na posudzovanie konfliktu záujmov v metodickom pokyne CKO č. 13 – platné a účinné od 31. októbra 2018

Ako býva zvykom, na úrovni verejného obstarávania financovaného z fondov EÚ sú upravené pravidlá, ktoré priamo v zákone o verejnom obstarávaní nenájdete. Výnimku netvorí ani problematika konfliktu záujmov, no v tomto prípade nie je možné hovoriť o nadregulácii, ale o nastavení jasnejších interpretačných pravidiel, ktoré pomôžu prijímateľom, ale aj kontrolórom na riadiacich orgánoch pri posudzovaní konfliktu záujmov a jeho závažnosti. Kde pravidlá nájdeme? Ako prezrádza názov tejto časti aj záver predchádzajúcej, ide o metodický pokyn CKO č. 13, ktorého najnovšia verzia je účinná od 31. októbra 2018. Cieľom tohto metodického pokynu je definovať základné pravidlá, ktorými sú riadiace orgány, zodpovedné za implementáciu operačných programov v rámci programového obdobia 2014 – 2020, povinné sa riadiť pri identifikovaní a posudzovaní konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní. Tento metodický pokyn sa primerane vzťahuje aj na zákazky, ktoré nespadajú pod pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní (výnimky), vrátane zákaziek vyhlásených osobou, ktorej verejný obstarávateľ poskytne 50 % a menej finančných prostriedkov na dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác, poskytnutie služieb z NFP [nenávratný finančný príspevok – pozn. redakcie (vyňatie dotovaných podnikateľov z pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní na základe zákona č. 269/2018 Z. z. o zabezpečovaní kvality vysokoškolského vzdelávania, účinného od 26. septembra 2018)]. Ak by sme sa pozreli pod drobnohľadom na novinky v aktualizácii metodického pokynu, jednou z takýchto noviniek je pomenovanie najzávažnejších prípadov konfliktu záujmov, medzi ktoré patria prípady, ak zainteresovaná osoba je blízkou osobou podľa § 116 a § 117 zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník vo vzťahu k uchádzačovi záujemcovi/subdodávateľovi. Kto je blízkou osobou podľa predmetných ustanovení Občianskeho zákonníka? Ustanovenie § 116 Občianskeho zákonníka uvádza, že „blízkou osobou je príbuzný v priamom rade, súrodenec a manžel, pričom iné osoby v pomere rodinnom alebo obdobnom sa pokladajú za osoby sebe navzájom blízke, ak by ujmu, ktorú utrpela jedna z nich, druhá dôvodne pociťovala ako vlastnú ujmu.“ Ak si to jednoducho zhrnieme, ide najmä o prípady prepojení rodičia – ich deti, súrodenci a manžel – manželka. Ďalším priamo uvedeným závažným príkladom konfliktu záujmov je, ak zainteresovaná osoba zároveň vystupuje na strane uchádzača/záujemcu/subdodávateľa, čiže jedna a tá istá osoba vystupuje aj na strane verejného obstarávateľa, ako aj na strane uchádzača, alebo ak je v konflikte záujmov člen komisie na vyhodnotenie ponúk, pričom nebol z komisie vylúčený a nahradený nominovaným náhradníkom.

Kontrolóri na riadiacich orgánoch musia v prípade identifikovania prepojenia medzi verejným obstarávateľom a uchádzačom/záujemcom/subdodávateľom, ktoré by mohlo vykazovať znaky konfliktu záujmov, preskúmať dôvody, pre ktoré zainteresovaná osoba neoznámila verejnému obstarávateľovi existenciu prepojenia, resp. dôvody, pre ktoré verejný obstarávateľ neprijal primerané opatrenia a nevykonal nápravu, ak bolo zistené prepojenie, ktoré by mohlo vykazovať znaky konfliktu záujmov. Pre tieto účely si riadiaci orgán ešte pred tým, ako formuluje prípadné zistenie, vyžiada doplňujúce informácie, resp. vysvetlenie od verejného obstarávateľa – prijímateľa (ak nebolo súčasťou dokumentácie predloženej pre účely kontroly zákazky verejného obstarávania). Prepojenie medzi verejným obstarávateľom a uchádzačom/záujemcom/subdodávateľom, ktoré by mohlo predstavovať konflikt záujmov, je potrebné posudzovať individuálne, zohľadniť všetky skutočnosti a celý priebeh zadávania zákazky, a to najmä či uchádzačovi vznikla neprimeraná výhoda, ktorá mohla narušiť čestnú hospodársku súťaž. Aká skutočnosť môže pomôcť pri posudzovaní možného narušenia hospodárskej súťaže? Závažným indikátorom vo väzbe na identifikovanie možného konfliktu záujmov je identifikovanie aj iných zistení, ktoré zvýhodňujú uchádzača, u ktorého bolo identifikované prepojenie na verejného obstarávateľa, napríklad podmienky účasti alebo požiadavky na predmet zákazky „šité na mieru“ konkrétnemu dodávateľovi.

Teraz sa dostávame k časti, ktorá pracuje s interpretáciou EK, podľa ktorej potenciálny konflikt záujmov sa stáva preukázaným, ak zainteresovaná osoba nebola vylúčená z prípravy a realizácie verejného obstarávania. Ako už bolo uvedené, vzťahovať toto pravidlo na každé možné prepojenie medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom, by bolo pre mnohé eurofondové projekty likvidačné, a preto sa spravil mostík medzi pomenovanými najzávažnejšími prípadmi konfliktu záujmov a pravidlo bolo nastavené nasledovne: „Ak je zainteresovanou osobou člen komisie na vyhodnotenie ponúk, alebo ak člen štatutárneho orgánu úspešného uchádzača, t. j. osoba s rozhodovacími právomocami úspešného uchádzača/zamestnanec úspešného uchádzača je blízkou osobou podľa § 116 a § 117 Občianskeho zákonníka vo vzťahu k zainteresovanej osobe, alebo ak zainteresovaná osoba vystupuje v čase prípravy a realizácie verejného obstarávania na strane verejného obstarávateľa a zároveň na strane uchádzača, tak konflikt záujmov sa stáva preukázaným, ak zainteresovaná osoba nebola vylúčená z procesu prípravy a realizácie verejného obstarávania.“

Ako sa uvedené pravidlo prejaví pri výkone kontroly? Záleží od fázy, v ktorej je zákazka kontrolovaná. V štádiu druhej ex-ante kontroly pred podpisom zmluvy s úspešným uchádzačom je riadiaci orgán v prípadoch preukázaného konfliktu záujmov povinný nariadiť prijímateľovi vylúčiť tohto uchádzača zo súťaže podľa § 40 ods. 6 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní, keďže konflikt záujmov už nemožno odstrániť inými účinnými opatreniami a v štádiu ex-post kontroly (po uzavretí zmluvy) je riadiaci orgán povinný uplatniť 100 %-nú finančnú opravu. Metodický pokyn však myslí aj na prípady, keď má riadiaci orgán za preukázané, že existencia prepojenia medzi verejným obstarávateľom a uchádzačom nenapĺňa definičné znaky konfliktu záujmov podľa § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a teda neuplatní finančnú opravu za konflikt záujmov. V tomto prípade verejný obstarávat