Konflikt záujmov v „eurofondovom“ verejnom obstarávaní od A po Z (I.)

V oblasti implementácie projektov financovaných z fondov EÚ sa táto téma dostala pod drobnohľad z dôvodu čoraz častejších zistení z auditov Európskej komisie a prelomovým bol dátum 19. december 2013, kedy bolo vydané rozhodnutie Európskej komisie C(2013) 9527, ktorým bolo schválené nové usmernenie k určeniu finančných opráv za nedostatky vo verejnom obstarávaní. Predmetné usmernenie Európskej komisie predstavilo ako samostatný typ porušenia „konflikt záujmov“ a zároveň prinieslo nekompromisnú sadzbu finančnej opravy vo výške 100 % bez možnosti jej zníženia, čo iba potvrdilo, že tejto téme musí byť venovaná náležitá pozornosť. Článok sa pozrie komplexne na problematiku konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní s dôrazom na posudzovanie tejto otázky v kontexte eurofondových projektov, priblíži definíciu konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní, predstaví základné pravidlá na posúdenie tohto nedostatku, poukáže na dôsledky zistení tohto typu, zároveň sa zameria na vymedzenie hranice medzi konfliktom záujmov v rovine správneho deliktu a trestného činu a poukáže na prípady, kedy by kontrolné orgány mali brať do úvahy všetky osobitné okolnosti konkrétnej zákazky verejného obstarávania a v tomto kontexte posudzovať závažnosť identifikovaného prepojenia medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom. V neposlednom rade si predstavíme úpravu konfliktu záujmov v smernici Európskeho parlamentu a Rady o verejnom obstarávaní 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 a jej transpozíciu do podoby zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní (ďalej aj „zákon o verejnom obstarávaní“) účinného od 18. apríla 2016, ako aj poslednú aktualizáciu metodického pokynu Centrálneho koordinačného orgánu č. 13, ktorý sa výlučne zaoberá problematikou konfliktu záujmov pri „eurofondových“ zákazkách verejného obstarávania.

Úvod patrí definícii konfliktu záujmov v procese verejného obstarávania

Pred tým, ako si predstavíme základnú definíciu konfliktu záujmov, je potrebné si ujasniť, že konflikt záujmov vo verejnom obstarávaní je konflikt záujmov medzi verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom na jednej strane a uchádzačom alebo záujemcom na druhej strane. Zjednodušene povedané, ide o konflikt záujmov medzi tými subjektmi, ktoré zákazku zadávajú alebo sa akýmkoľvek spôsobom na jej zadávaní podieľajú (napr. externé konzultačné spoločnosti), a subjektmi, ktoré sa o verejnú zákazku uchádzajú s cieľom ju získať a uzavrieť zmluvu. V tomto kontexte je vhodné doplniť, že konflikt záujmov sa nepochybne týka aj subdodávateľov uchádzačov, ktorí predkladajú ponuku. Definíciu konfliktu záujmov môžeme nájsť v § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, v čl. 24 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní, ale aj v metodike CKO, ktorý pre oblasť konfliktu záujmov v rámci „eurofondového“ verejného obstarávania vydal metodický pokyn č. 13, vzťahujúci sa na programové obdobie 2014 – 2020. Definície sú veľmi podobné, skoro totožné a znejú nasledovne: „Konflikt záujmov zahŕňa prinajmenšom každú situáciu, keď osoby na strane verejného obstarávateľa alebo poskytovateľa obstarávacích služieb konajúceho v mene verejného obstarávateľa, ktoré sú zapojené do vykonávania postupu verejného obstarávania alebo môžu ovplyvniť výsledok tohto postupu (bez nutnosti ich priameho zapojenia), majú priamo alebo nepriamo finančný, ekonomický alebo iný osobný záujem, ktorý možno vnímať ako ohrozenie ich nestrannosti a nezávislosti v súvislosti s daným postupom verejného obstarávania."

Konflikt záujmov – správny delikt alebo trestný čin?

Ak sa na chvíľu vrátime k definícii konfliktu záujmov, musíme si pripomenúť, že zahŕňa aj situáciu, keď zainteresované osoby na strane verejného obstarávateľa majú aj finančný záujem na výsledku verejného obstarávania, a tu sa už dostávame na tenký ľad možného súbehu správneho deliktu a trestného činu. Keď nazrieme do zákona č. 300/2005 Z. z. Trestný zákon v znení neskorších predpisov (ďalej aj „TZ“), môžeme identifikovať osobitnú skutkovú podstatu trestného činu, ktorá priamo súvisí s verejným obstarávaním a nájdeme ju v § 266 TZ, ktorý upravuje trestný čin machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe. Základná skutková podstata tohto trestného činu je definovaná v § 266 ods. 1 TZ nasledovne: „Kto v súvislosti s verejným obstarávaním alebo verejnou dražbou v úmysle spôsobiť inému škodu alebo zadovážiť sebe alebo inému prospech koná v rozpore so všeobecne záväzným právnym predpisom o verejnom obstarávaní alebo verejnej dražbe alebo dojedná niektorému súťažiteľovi alebo účastníkovi verejnej dražby prednosť alebo výhodnejšie podmienky na úkor iných súťažiteľov alebo účastníkov verejnej dražby, potrestá sa odňatím slobody na šesť mesiacov až tri roky.“ Kvalifikovaná skutková podstata potom zahŕňa aj situáciu, keď páchateľ žiada, prijme alebo si dá sľúbiť majetkový alebo iný prospech.

V treťom diele ôsmej hlavy Trestného zákona sú ďalej upravené trestné činy korupcie, pričom s finančným záujmom zainteresovanej osoby na strane verejného obstarávateľa môže súvisieť trestný čin podplácania, prijímania úplatku alebo nepriamej korupcie. V týchto prípadoch môže deliktuálne konanie páchateľa v určitých prípadoch napĺňať znaky skutkovej podstaty trestného činu, ale zároveň aj správneho deliktu, t. j. porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Uloženie sankcie v správnom a aj trestnom konaní za ten istý skutok je však porušením zásady ne bis in idem (nie dvakrát v tej iste veci) a v prípade súbehu trestného činu a správneho deliktu je potrebné osobitne skúmať stupeň spoločenskej nebezpečnosti protiprávneho konania, prísnosť sankcie, ktorá za porušenie zákona hrozí, a výšku škody. V nadväznosti na zohľadnenie skôr uvedených skutočností by sa protiprávne konanie malo kvalifikovať buď ako správny delikt, alebo v závažnejších prípadoch ako trestný čin. Má to však nejaký vplyv na financovanie eurofondového projektu, ak protiprávne konanie súvisiace s konfliktom záujmov vo verejnom obstarávaní kvalifikujeme ako správny delikt alebo trestný čin? Z pohľadu možnosti budúceho financovania výdavkov z verejného obstarávania z fondov EÚ tam rozdiel nie je, keďže preukázaný konflikt záujmov v rovine správneho deliktu, ako aj právoplatné rozhodnutie súdu o spáchaní trestného činu súvisiaceho s eurofondovým projektom má za následok najprísnejšiu sankciu, a to stopnutie financovania z fondov EÚ.

Krátky pohľad do histórie legislatívy verejného obstarávania v kontexte konfliktu záujmov

Predchádzajúci zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (ďalej aj „zákon č. 25/2006 Z. z.“), ktorý svoju platnosť ukončil 17. apríla 2016, osobitnú úpravu konfliktu záujmov neobsahoval, jeho absenciu iba čiastočne kompenzovali ustanovenia viažuce sa ku komisii zriadenej za účelom vyhodnotenia ponúk. Ustanovenia, ktoré tematicky úzko súvisia s odstránením konfliktu záujmov, je možné hľadať v § 40 ods. 4 a 5 zákona č. 25/2006 Z. z.

Podľa ust. § 40 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. „členom komisie nesmie byť osoba, ktorá je alebo v čase jedného roka pred vymenovaním za člena komisie bola

a) uchádzačom, ktorým je fyzická osoba,

b) štatut